W wydanym niedawno wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. w sprawie KIO 139/17 Izba zajęła się określeniem, co należy rozumieć pod pojęciem „istotności” nienależytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP.
KIO stwierdziła, że ustalenie ww. „istotności” wyłącznie przez pryzmat wartości albo zakresu rzeczowego zamówienia jest nieprawidłowe. Odwrotnie niż w poprzedniej wersji ustawy, w której istniała możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu uchybień zawodowych. Konkretnie chodziło o wcześniejsze rozwiązania z takim wykonawcą umowy na skutek jego zachowania (niedbalstwa), jeśli wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy (stary art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy PZP).
Zamiast odnoszenia się do wartości niezrealizowanego zamówienia, KIO odniosła się do art. 57 ust. 4 lit. g) tzw. dyrektywy klasycznej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). To właśnie odzwierciedleniem tego przepisu w polskim Prawie zamówień publicznych jest art. 24 ust. 5 pkt 4.
Przepis dyrektywy, do którego KIO odwołała się w wyroku mówi, że:
„Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
(…)
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.
Jak widać, regulacja ta odnosi się nie tylko do „istotnego” z uwagi na wartość, czy zakres rzeczowy niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Chodzi również, a może przede wszystkim o spełnienie świadczenia w sposób, który nie odpowiada określonym w umowie, istotnym wymaganiom zamawiającego. Chodzi np. o powtarzające się (nagminne) występowanie tych samych wad, nawet jeśli nie dotyczą one najważniejszych wymagań, albo o powtarzające się (notoryczne) niedochowywanie przez wykonawcę terminu wykonania zamówienia.
KIO wskazała, że:
„W przekonaniu Izby ustalone powyżej okoliczności wskazują, że Konsorcjum w istotnym stopniu zarówno nienależycie wykonało, jak i nie wykonało poprzednią umowę zawartą z Zamawiającym odnośnie analogicznego przedmiotu zamówienia niemal pod każdym z powyżej wyszczególnionych względów. Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb. Z kolei przed odstąpieniem przez Zamawiającego umowa została wykonana nienależycie pod względem kluczowego dla Zamawiającego parametru trudnopalności, który dodatkowo wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponieważ każde z wyrywkowo przeprowadzonych w toku realizacji umowy badań w niezależnych jednostkach dało wyniki negatywne, podstawne jest przypuszczenie, że całość dostarczonej taśmy przenośnikowej (…) jest wadliwa pod tym kluczowym dla bezpieczeństwa jej eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych. Jednocześnie skoro badania wykonywane na różnych etapach realizacji umowy (…) dawały wynik negatywny, (…) uporczywie dostarczał taśmy przenośnikowe wadliwe w zakresie tych samych parametrów co poprzednio”.
Inaczej mówiąc, dla stwierdzenia, czy określone niewykonanie, czy nieprawidłowe wykonanie umowy miało charakter istotny nie wystarczy ocena, że stanowiło ono określony procent kwotowy, czy zakresowy zamówienia. Kluczowe jest, aby niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie zamówienia dotyczyło istotnych wymagań zamawiającego.
